A crise do Habeas Corpus, por Silvio Luís Ferreira da Rocha

A crise do Habeas Corpus

Por Silvio Luís Ferreira da Rocha

Juiz Federal

Terça-feira, 20 de Março de 2018

Publicado por justificando.cartacapital.com.br

Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

Reportagem publicada pelo Jornal O Globo noticia divergência de entendimento entre a presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Cármen Lúcia, e o Ministro Edson Fachin, relator do habeas corpus apresentado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva para evitar sua prisão. A Ministra Presidente disse que não caberia a ela incluir em pauta o citado habeas corpus e que bastaria o ministro Edson Fachin leva-lo diretamente a julgamento no plenário. Ocorre que o ministro Edson Fachin decidiu que não fará isso e irá aguardar que a Ministra Presidente marque a data de julgamento.

O mérito do habeas corpus questiona as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal que autorizariam a prisão diante da condenação em segundo grau, antes, portanto, do trânsito em julgado. Como sabem, o Egrégio Supremo Tribunal Federal restringiu a garantia do “trânsito em julgado da sentença penal condenatória” para o da “condenação em segundo grau”. Há, no entanto, a possibilidade desse entendimento ser revisto pelo Plenário em função da nova composição da Corte ou em decorrência da mudança de orientação de alguns dos ministros, o que poderia livrar o ex-presidente do risco de ser preso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ocorre que, como dito acima, não há previsão de julgamento do habeas corpus pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal diante do impasse instalado entre os citados ministros quanto a inclusão em pauta da referida ação constitucional.

A questão acima, tecnicamente se assemelharia a um conflito negativo de atribuições, no qual órgãos declinariam, ambos, de sua atribuição para tomar a providência cabível (apresentação em plenário do habeas corpus). A questão, no entanto, apresentaria baixa complexidade jurídica porque, na verdade, o § 1º do artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal atribuiria ao relator do habeas corpus a incumbência de apresentar o feito em mesa na primeira sessão da Turma ou do Plenário.[1]

Para quem não é da área jurídica, cumpre esclarecer que apresentar em mesa para julgamento significa, justamente, a possibilidade de levar o processo a Turma ou ao Plenário para julgamento independentemente de inclusão prévia na pauta. Logo, nesse conflito negativo de atribuições assistiria razão a Ministra Presidente do Supremo Tribunal Federal, pois, como dito, ela não precisaria pautar o habeas corpus e caberia, então, ao Ministro Relator apresenta-lo em mesa.

Tal providência – apresentar o habeas corpus em mesa – seria recomendável e necessária porque o ordenamento jurídico brasileiro destaca-se, essencialmente, por eleger a Dignidade da pessoa e os respectivos Direitos Fundamentais como merecedores de intenso reconhecimento e proteção. Alguns, com razão, consideram a Dignidade da Pessoa Humana um supra princípio constitucional que ilumina todos os demais princípios, normas constitucionais e infraconstitucionais, que não poderia ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas.[2] O princípio da Dignidade da pessoa representaria o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiaria efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizaria não apenas os atos estatais, mas as relações privadas.[3] Nesse sentido, os Direitos Fundamentais, em especial a Vida, a Liberdade e a Propriedade, essenciais ao desenvolvimento da personalidade humana, ganhariam consistência mediante um sistema que os reconhece, os organiza e os protege.

A par disso, a ordem jurídica brasileira democrática recebe substancial reforço pela adesão do Brasil aos Tratados e Convenções Internacionais que versam sobre os Direitos Fundamentais. Nesse contexto, restrições aos Direitos Fundamentais somente seriam aceitas se amparadas no texto constitucional e nas Convenções e Tratados internacionais subscritos pelo país. No plano internacional o Pacto de San Jose da Costa Rica estabelece no artigo 7º que “ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramentos arbitrários”.

Existem, ainda, diversos procedimentos instituídos para garantir os efeitos desses direitos e impedir que eles sejam violados. Com relação à liberdade de ir vir e ficar, direito fundamental por excelência, a mais grave restrição é a privação da liberdade ou a prisão. Para ser considerada legítima a prisão deve estar amparada, como dito acima, no texto constitucional, nas Convenções e Tratados internacionais. No Brasil, a prisão somente é considerada uma restrição legítima ao direito fundamental de liberdade se fundamentada em uma ordem judicial escrita, veiculada por um mandado, amparada em uma decisão cautelar ou em uma decisão definitiva com trânsito em julgado. Para corrigir eventuais erros e tutelar a liberdade fundamental de ir, vir e permanecer o ordenamento prevê a ação constitucional célere e desburocratizada do Habeas Corpus, que pode ser interposto por qualquer pessoa, sem observar qualquer forma ou formalidade, ou mesmo proclamado de ofício pelo magistrado diante de uma arbitrariedade e ilegalidade (Art. 5º, LXVIII) (art. 654, § 2º, do CPP).

Todos esses instrumentos e garantias depositam no Magistrado o invulgar papel de guardião dos Direitos Fundamentais dos cidadãos. Se nenhum titular de poder ou função pública pode descurar do trato dos direitos fundamentais, o magistrado, por essência, recebeu a missão de tutela-los porque nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída do conhecimento do Poder Judiciário. Por isso, se reconhece ao Poder Judiciário o poder contramajoritário, ou seja, o poder dever de na defesa dos Direitos Fundamentais posicionar-se contra a decisão da maioria, ainda que proveniente de poderes legitimamente constituídos (Legislativo, Executivo ou mesmo do Judiciário) quando ela violar os direitos fundamentais.

Pelos singelos argumentos acima expostos torna-se difícil compreender a razão pela qual o julgamento do habeas corpus do ex-presidente pelo Plenário ainda não foi marcado e converteu-se num conflito de atribuições.

Essa negativa de jurisdição (consequência direta da negativa em julgar o habeas corpus) serve apenas para estimular ideias (com os quais não concordo a priori) de que o Poder Judiciário teria caído na tentação de ser o porta-voz de uma opinião pública punitiva ou, então, sucumbido a pressão midiática de encarcerar o ex-presidente, quando, para o Poder Judiciário (para se diferenciar do Poder Político) o ‘fazer justiça’ consistiria, simplesmente, no cumprimento correto dos procedimentos estabelecidos pelo ordenamento jurídico ou, em outras palavras, o desincumbir-se de uma correção procedimental em que há uma sucessão lógica de acontecimentos, não sujeita a humores, a arbitrariedade ou a caprichos. [4]

Nós já tivemos outras crises do Habeas Corpus na história do Supremo Tribunal Federal, mas todas as outras crises, salvo melhor juízo, foram positivas e contribuíram para reforçar o papel contramajoritário da Corte Constitucional na defesa dos Direitos Fundamentais.

Conforme relato da obra Advocacia em Tempos Difíceis,[5] basta recordar a consistente atuação do Supremo Tribunal Federal nos primeiros meses do governo militar no sentido de impedir que os civis acusados de subversão fossem processados perante a Justiça Militar, que, pela Constituição então vigente (1946), guardava competência apenas para casos de segurança externa, e não interna (art. 108, § 1o), o que levou a Corte Constitucional a conceder ordem de habeas corpus a um professor de Ciências Sociais do Rio de Janeiro, ainda em 1964[6], ou, então, quando, em 1965, por excesso de prazo, ordenou a soltura de Miguel Arraes, decisão relatada pelo Ministro Evandro Lins e Silva [7] (que foi posteriormente cassado com fundamento no Ato Institucional nº5) mas que foi deliberadamente desobedecida pelos militares, ou, ainda, pouco tempo depois, a decisão que ordenou a soltura do deputado comunista Francisco Julião.[8]

Essa crise dos Habeas Corpus suscitou atritos entre militares de alta patente e o presidente do Supremo Tribunal Federal, Álvaro Ribeiro da Costa, [9] que, em um dado momento, teria afirmado que “os militares precisavam entender que num regime democrático as Forças Armadas não eram mentoras da nação”, o que teria levado Costa e Silva, então Ministro da Guerra de Castello Branco, a retrucar que “o Exército não teria chefe e por isso não precisaria de lições do Supremo Tribunal Federal”.[10]

O Supremo Tribunal Federal também não tem chefe e não precisa de lições de ninguém. Oxalá, no entanto, em defesa da Liberdade, dos Direitos Fundamentais, da Imparcialidade e Independência do Poder Judiciário que os ideiais liberais e garantistas de ex-ministros do Supremo Tribunal Federal, como Evandro Lins e Silva e Álvaro Ribeiro da Costa, prevaleçam em nossa atual Corte Constitucional para o bem de nossa ordem jurídica.

Silvio Luís Ferreira da Rocha é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP. Doutor e Livre-Docente em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professor da Graduação e Pós-Graduação da PUC-SP. Juiz Federal Criminal em São Paulo.

[1] Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações.

1º Não se verificando a hipótese do caput, instruído o processo e ouvido o Procurador-Geral em dois dias, o Relator apresentará o feito em mesa para julgamento na primeira sessão da Turma ou do Plenário, observando-se, quanto à votação, o disposto nos arts. 146, parágrafo único, e 150, § 3º (g.n).

[2] Massimo Palazzolo, Persecução Penal e Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.66. Luiz Antônio Rizzato, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: São Paulo: Saraiva, 2002, p.51.

[3] Daniel Sarmento. A ponderação de interesses na Constituição brasileira. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2000, p.59-60.

[4] Gisele Cittadino e Luiz Moreira, Aliança Política entre Mídia e Judiciário (ou Quando a Perseguição se Torna Implacável), in O Caso Lula: A Luta pela Afirmação dos Direitos Fundamentais no Brasil, p.82.

[5] Paula Spiler e Rafael Mata Rabelo Queiroz, Advocacia em Tempos Difíceis, Fundação Getúlio, pág. 36.

[6] STF, HC 40.974, Rel. Min. Antonio Villas Boas, j. em 01.10.1964. De acordo com a obra Advocacia em Tempos Difíceis a postura do STF foi uma das razões pelas quais os militares viram-se obrigados, no AI-2, a mudar formalmente a competência da Justiça Militar, que a partir de então passou a incluir os crimes contra a segurança nacional interna.

[7] STF, HC 42.108, Rel. Min Evando Lins e Silva, j. em 19.04.1965.

[8] STF, HC 42.560, Rel. Min. Evandro Lins e Silva (p/o acórdão), j. em 27.09.1965.

[9] Conforme a obra Advocacia em Tempos Difíceis para a posição de Ribeiro da Costa e um relato do episódio, v. SILVA, Evandro Lins. Salão dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira / FGV, 1997. p. 381 e ss.

[10] Conforme a obra Advocacia em Tempos Difíceis a contenda entre militares e STF pode ser melhor entendida com a leitura da obra de Elio Gaspari sobre A Ditadura Envergonhada. São Paulo: Cia. das Letras, 2002. p. 271.

Quem pode nos proteger daqueles que dizem nos proteger?

Compartilho post de Flavio Antônio da Cruz, atualíssimo. Espero que possamos parar um pouco e refletir sobre qual sociedade queremos, antes que seja muito tarde. Separar ódio e desejo de vingança contra o inimigo do momento e adotar como regra de conduta a proteção às garantias fundamentais de todos, amigos ou inimigos. Leia com atenção, o texto merece. O preocupante momento político nacional assim o exige.

Antes que seja muito tarde. Espero que ainda dê tempo …

Paulo Martins

 

Republico comentário lançado nos idos de 2014…

ESTADO DE INOCÊNCIA – requer (muita) paciência para se ler…, rs.

(Flavio Antônio da Cruz).

Escrevo, nesse começo de domingo, apenas para tratar do respeito ao ‘estado de inocência’. Prefiro falar em ‘estado de inocência’ ao invés de simples presunção de inocência, pelo que explicarei adiante.
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Cuida-se, por certo, de uma garantia fundamental. Trata-se de efetivo termômetro para se aquilatar o grau de democracia de determinada agremiação política, porquanto toca de perto problemas epistemológicos (problemas quanto à demarcação do ‘conhecimento verdadeiro’) e problemas quanto à liberdade (quem pode e como pode coatar a liberdade dos demais?).
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Costumo enfatizar, em despachos, que a redação original do CPP/1941 veiculava uma concepção de três níveis. Ela dispensava regimes jurídicos distintos à situação do insuspeito, do suspeito ou acusado e, por fim, à situação daquele efetivamente condenado com sentença transitada em julgado.
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Inspirados no fascista Código Rocco de 1930, os parlamentares brasileiros dispuseram que, em regra, o status libertatis de alguém estaria condicionado à qualidade das suspeitas que contra si pairassem.
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Sob aquele estatuto processual, na sua redação prístina, caso se cuidasse da desconfiança da prática de crimes graves (arts. 323 e 324, CPP), desde que preso em aparente situação de flagrância, o suspeito deveria enfrentar na prisão a apuração e também eventual imputação penal.
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Essa concepção encontrava paralelo no brocardo medieval in atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgrendi (Bártolo e Benedict Carpzov). Àquele tempo, supunha-se que as garantias processuais deveriam ser moduladas conforme a gravidade da acusação, porquanto, segundo essa nefasta lógica, em casos tais seria preferível punir inocentes a absolver culpados.
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Em face daquela compreensão das coisas, é fato que o sistema processual estava imbuído de certa presunção de culpa, como se o destino natural de um feito iniciado com a prisão em flagrante fosse uma inexorável sentença condenatória. Daí ser natural a denominação de LIBERDADE PROVISÓRIA para a medida cautelar prevista nos arts. 321 e ss., do CPP.
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Esse mesmo estalão guiava institutos como o recurso ex officio das decisões absolutórias (absolvição sumária: arts. 411 e 574, inc. II, CPP, redação original); da decisão concessiva de habeas corpus (art. 574, inc. I, CPP) e também da decisão concessiva da reabilitação (art. 746, CPP).
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Por sinal, como regra, o CPP não impunha o reexame necessário de decisões condenatórias (exceção pontual poderia ser divisada na figura do protesto por novo Júri, prevista no art. 607, CPP, hoje revogado).
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Com tais contornos, o processo penal estava orientado à confirmação de suspeitas surgidas na fase do inquérito; supondo que eventual sentença absolutória, nessas hipóteses, seria fruto de um processo frustrado, seja por eventual falha da acusação ou mesmo do juiz (!!) em colher as provas do crime (daí a necessidade do reexame, em situações tais).
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As declarações do condutor e das testemunhas do flagrante seriam um começo forte de prova, já pesando desde logo contra o arguido.
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Impregnado por essa presunção de culpa, o sistema ganhava notas inquisitivas a ponto de permitir ao Judiciário a deflagração ex officio de processos contravencionais (arts. 26 e 531, CPP).
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Conquanto esmaecida, essa mesma lógica ainda persiste no sistema jurídico pátrio, como facilmente se percebe da constrição patrimonial automatizada (i.e., para cuja decretação são suficientes os mesmos requisitos impostos para a admissão da denúncia, art. 126, CPP).
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É o que também se percebe da leitura do art. 311, CPP, ao autorizar que o Judiciário imponha prisão preventiva de ofício (vício que persiste no projeto de novo CPP).
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Uma significativa modificação no sistema processual penal brasileiro foi produzida com a edição da lei 6.416, responsável pela inclusão do parágrafo único do art. 310, CPP.
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Esse dispositivo rompeu com as premissas que davam base àquele modelo processual anterior. Afinal, a partir de então, a distinção entre delitos afiançáveis e inafiançáveis praticamente perdeu a razão de existir, tornando a fruição da liberdade no curso de uma investigação e arguição a regra do jogo.
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O problema é que esse tratamento legislativo não foi totalmente sistemático, sobremodo porque essa mesma lei incluiu o inciso IV, ao art. 324, CPP, enfatizando que a fiança apenas seria cabível quando os requisitos da preventiva não estivessem presentes (ou seja, a fiança apenas seria exigível nos casos em que já fosse afastada a necessidade da prisão…).
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Para o CPP, com essa primeira reforma, portanto, a contracautela (fiança) não era exigida com sucedâneo de eventual prisão preventiva (i.e., quando, apesar de presente o periculum libertatis, fosse cabível fiança suficiente a vincular o suspeito à apuração criminal).
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A fiança ficou limitada apenas àqueles casos em que, por se cuidar da suspeita da ocorrência de um crime de menor gravidade, estivessem ausentes os requisitos cautelares (art. 312, CPP).
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Esse sistema dava azo à absurda situação de se exigir fiança do suspeito da prática de crime de menor gravidade; e conceder a liberdade (desvinculada) para quem encontrasse sob suspeita da prática de crime muito mais lesivo, por residir em endereço conhecido e estar empregado, como já salientado pelo eg. TRF da 4ª Rg.:
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‘O sistema processual brasileiro permite que o acusado por um crime grave receba a liberdade provisória obrigando-se apenas a comparecer aos atos processuais, enquanto o autor de delito de menor repercussão social, para fruir do mesmo benefício, sujeita-se não só àquela mesma obrigação mas, ainda, ao pagamento de uma quantia a título de fiança.’

TRF da 4ª Rg., 7ª Turma, Recurso em sentido estrito de autos n. 200470020084830/PR, rel. Des. Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJU de 1708.2005, p. 783, grifei.
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Isso significava que, entre nós, a partir da publicação da lei 6.416/77, a previsão legal da afiançabilidade restava quase que inútil. Não podia ser exigida quando presentes os requisitos da preventiva; e, ausentes estes, era cabível a liberdade provisória sem fiança (art. 310, parágrafo único, CPP); tão somente tendo alguma função quanto àquelas hipóteses em que a própria autoridade policial pudesse arbitrá-la (art. 322, CPP).
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A Lei Fundamental da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, assegurou o respeito ao estado de inocência (art. 5º, LVII, CF). Anote-se que as constituições anteriores não veiculavam dispositivo similar, razão pela qual a jurisprudência anterior a 1988 não auxilia muito na compreensão do alcance desse preceito.
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Registre-se ainda que a Constituição/1988 NÃO versou apenas sobre uma presunção de inocência, tema que tangencia a questão da distribuição das cargas probatórias ao longo do feito. A Constituição foi além disto, quando enfatiza que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
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A Lei Fundamental foi mais garantista do que os inúmeros tratados internacionais que tratam da chama presunção de inocência, e isso é muito bom. Reporto-me aqui aos seguintes diplomas internacionais:
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– artigos 9º da Declaração dos Direitos do Homem, de 1.789;
– art. 11, item ‘1’ da Declaração Universal, ONU, de 1.948;
– art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 1.969
– art. 14, item ‘2’ do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ONU, de 1.966.
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Em uma primeira leitura, portanto, a Constituição de 1988 veda a antecipação de tutela na temática penal. Permite, todavia, a imposição de medidas constritivas no curso de uma apuração ou processo criminal, desde que se mostrem indispensáveis para assegurar a escorreita aplicação da lei.
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Ora, a diferença entre uma antecipação de tutela e uma cautelar reside na motivação: em uma verdadeira cautelar, a mera demora do feito (risco de ineficácia do processo) não se mostra suficiente para amparar a restrição a direitos fundamentais do argüido. No âmbito do processo civil, uma antecipação de tutela pode estar amparada no risco de inutilidade do provimento final (art. 273, §§, CPC); mas a cautelar exige um extraneus; um elemento fático externo à demanda, que indique que a restrição se mostre indispensável para assegurar a aplicação da lei.
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Segundo alguns teóricos, ainda se poderia cogitar, em temática penal, de algo próximo a uma medida inibitória (p.ex.: prisão para evitar a prática, pelo argüido/suspeito, de crimes, desde que devidamente amparada em uma fundamentação substancial, com indicação do perigo concreto de que tal conduta seja adotada pelo acusado/suspeito, naquele contexto específico). A questão deve ser vista com muitas reservas, porquanto está fundada em certa presunção de culpa, algo intolerável… (para além da indevida importação das categorias do processo civil, implantadas a forceps no processo penal).
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Também é o que se extrai dos arts. 6º e 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos, pactuada em 1.969 (promulgada, porém, apenas em 1.992, pelo Decreto n. 678), como explica a Desembargadora Federal Sylvia Helena de Figueiredo Steiner:
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‘A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em julgamento recente, firmou entendimento no sentido de que do disposto no art. 8.2 da Convenção deriva a obrigação estatal de não restringir a liberdade do detido além dos limites estritamente necessários para assegurar que não impedirá o desenrolar eficiente das investigações e que não prejudicará a ação da justiça, pois a prisão preventiva é uma medida cautelar, não punitiva’. STEINER, Sílvia. A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, SP: RT, p. 120.
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Colho também a lição de Frederico Marques e de Luiz Flávio Gomes:

‘Não há proibição de prisões cautelares (…). Mas, proscrita está a prisão cautelar obrigatória, até mesmo após a sentença condenatória recorrível. O juiz que condenou o réu em primeira instância poderá mantê-lo preso ou ordenar sua prisão, desde que motive adequadamente a decretação do carcer ad custodiam. A condenação pode determinar a existência do fumus boni iuris, mas não é suficiente para dar origem ao periculum in mora. E só aglutinando-se esse dois pressupostos da medida coercitiva e cautelar que ela pode ser imposta’. MARQUES, Frederico apud STEINER. Obra cit., p. 118.
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‘O eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão’. GOMES, Luiz Flávio apud DELMANTO JR., Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, Renovar, p. 135.
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Anoto ainda que o art. 5º, LVII, CF veicula uma redação muito próxima ao do art. 32 da Constituição de Portugal, de 1.976, indiscutível fonte de inspiração dos nossos constituintes:
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Art. 32 – Constituição de Portugal/76. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Todo o argüido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.
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Os insuspeitos Joaquim canotilho e vital Moreira tecem os seguintes comentários a respeito desse dispositivo:
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‘Não é fácil determinar o sentido do princípio da presunção de inocência do argüido. Considerando em todo o seu rigor verbal, o princípio poderia levar à própria proibição de antecipação de medidas de investigação e cautelares (inconstitucionalizando a instrução criminal, em si mesma) e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade (o que equivaleria à impossibilidade de valorização das provas e aplicação e interpretação das normas criminais pelo juiz).

Como conteúdo adequado do princípio apontar-se-á:

(a) proibição de inversão do ônus da prova em detrimento do argüido;
(b) preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo;
(c) exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento;
(d) não incidência de custas sobre penas a título de medidas cautelares;
(e) PROIBIÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE VERDADEIRAS PENAS A TÍTULO DE MEDIDAS CAUTELARES (cfr. AcTC nº 198/90);
(f) PROIBIÇÃO DE FEITOS AUTOMÁTICOS DA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL;
(g) natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção, sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade;
(h) princípio in dubio pro reo, implicando a absolvição em caso de dúvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado’.

CANOTILHO, Joaquim J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 1ª ed. brasileira, 4ª ed. lusitana. Coimbra Editora: RT Editora, p. 518.
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Não desconheço que a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 possibilitaria outras leituras, mesmo quanto ao art. 5º, LVII. Afinal de contas, foi pródiga em mandados de criminalização, como bem exemplifica o art. 5º, XLII a XLIV. Ademais, a leitura a contrario senso do art. 5º, LXVI, também acolhe a compreensão de que a lei infraconstitucional poderia proibir a concessão de liberdade provisória (com ou sem fiança):
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Art. 5º, LXVI – Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
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A contrario sensu, destarte, esse inciso LXVI poderia autorizar o argumento de que, quando os congressistas assim entenderem, em casos de suspeita de crimes graves (com apreensão em flagrante), a liberdade provisória poderia ser proibida. O fato, porém, é que o STF não tem acolhido essa linha de argumentação, como se infere da ADIN 3112/DF, cuja ementa transcrevo:
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‘IV. A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. (…) IX – Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.’

(ADI 3112, RICARDO LEWANDOWSKI, STF)
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Vê-se que, naquela ocasião, além de reformular o juízo sobre a razoabilidade da proibição da fiança, o Supremo Tribunal também enfatizou que a lei infraconstitucional não poderia proibir a concessão de liberdade provisória, dado que o sistema não admitiria restrições a direitos fundamentais apenas ex vi legis, fundadas tão só na qualidade das suspeitas. Essa mesma lógica tem sido reiterada pelo STF quanto aos temas da prisão para apelar (STF, HC 90.895), prisão por força de pronúncia (STF, HC 81.832), execução provisória de acórdão condenatório (STF, HC 84.078), dentre outros institutos.
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Logo, segundo assentado pelo STF, a leitura a contrario senso do art. 5º, LXVI, CF (de modo a franquear ao Poder Legislativo o exame quanto ao cabimento de liberdade provisória, quanto à maioria dos delitos) não pode ser aceita, por violentar a regra do respeito ao estado de inocência, prevista no art. 5º, LVII. De certo modo, tem-se privilegiado, pois, o inc. LVII, em detrimento do referido inciso LXVI, CF, em face do postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais (odiosa sunt restringenda).
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Não desconheço, ademais, que, sob o Estado Constitucional, a prisão em situação de suposto flagrante não pode ser tomada como prova inequívoca do suposto crime. O direito penal trabalha com uma matéria prima bastante fugaz: a intenção, a capacidade de autocensura do agente, a exigibilidade de comportamento distinto na situação existencial debatida etc. Muitas destas questões não são suscetíveis de exame, por época da prisão.
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Ainda que assim não fosse, i.e., ainda que eventualmente haja suficientes elementos de convicção quanto ao conteúdo anímico (dolo, propósitos especiais, compreensão da ilicitude), é igualmente fato que o substrato probatório, colhido no inquérito, deve sempre ser tomado com circunspeção pelo Judiciário, porquanto ainda não filtrado pela bilateralidade da audiência, inerente ao devido processo penal (nemo inauditus damnare potest, art. 5º, LIV e LV e art. 155, CPP).
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Sobreveio recentemente a lei 12.403, responsável por uma profunda alteração no Código de Processo. Admitem-se, agora, medidas cautelares distintas da prisão preventiva (art. 319, CPP, nova redação), atendendo, de certo modo, ao lamento de Fábio Delmanto, em tese sobre o tema:
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“Surge, com isso a necessidade da previsão legal de novos meios de se acautelar o processo penal e a eficácia de eventual condenação, evitando-se, sempre que possível, o encarceramento do acusado. Esses novos meios processuais de proteção do processo ou mesmo de seus efeitos encontram-se nas medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Igualmente pode-se admitir a existência, no processo penal, de medidas cautelares autônomas à prisão.” DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. RJ: Renovar, 2008, p. 306.
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Essa graduação foi acolhida pelo art. 319, CPP c/ lei 12.403.
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Cumpre ter em conta, todavia, que aludidas medidas não podem ser aplicadas de forma automática, sem um efetivo juízo de imprescindibilidade. Do contrário, violentar-se-á a garantia do respeito ao ‘estado de inocência’, com os contornos muito bem sintetizados por Canotilho e Vital Moreira. A lei 12.403 destina-se à redução do encarceramento, e não à exasperação do controle de quem está submetido a uma suspeita ou acusação ainda não definitivamente apreciada, sob devido processo penal (conquanto, NA PRÁTICA, esteja se prestando justamente a aumentar o poder punitivo…, porquanto os presos de sempre continuam nas ‘masmorras brasileiras’…!!).
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“A medida cautelar deve ser necessária (nos termos do art. 282, i) para (a) a aplicação da lei penal, para (b) a investigação criminal e, nos casos expressamente previstos, para (c) evitar a prática de novas infrações penais (art. 319, ii, art. 319, vi etc.).” GOMES, Luiz Flávio e outros. Prisão e medidas cautelares: comentários à lei 12.403, de 04 de maio de 2011. SP: RT, 2011, p. 51.
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É o que se infere do art. 282, CPP, na atual redação. Vê-se que a lei impõe um juízo de proporcionalidade (adequação/necessidade), ao mesmo tempo em que reconhece o caráter modulável das medidas cautelares (consoante lógica já prevista no art. 807, parte final, CPC c/ art. 3º, CPP).
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Assim, segundo arts. 282 e 310, CPP, a custódia preventiva somente é cabível, segundo a nova lei, quando insuficientes as demais medidas cautelares (art. 282, §6º, CPP: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Também nesse sentido, art. 310, II, CPP).
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Concordo, porém, com a análise de Sílvio Maciel a respeito do art. 310, III, CPP:
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“Ressalte-se que, apesar deste art. 310 não mencionar, na verdade o juiz pode conceder liberdade provisória com ou sem fiança, ou com outra medida cautelar diversa da fiança (art. 321, CPP). A fiança não é mais a única medida cautelar que pode ser fixada por ocasião da concessão de liberdade provisória. Ao lado dela existem diversas outras medidas que foram acrescentadas pela presente reforma (art. 319).” MACIEL, Silvio in GOMES, Luiz Flávio e outros. Prisão e medidas cautelares: comentários à lei 12.403, de 04 de maio de 2011. SP: RT, 2011, p. 136.
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Daí que, na atual redação, a fiança ganhou maior utilidade, superando-se o contrassenso presente na legislação anterior, já referido: “Agora a fiança deixou de ser a única medida cautelar diversa da prisão, mas em contrapartida ganhou utilidade prática novamente já que pode ser decretada mesmo que ausentes os motivos da prisão preventiva, tal como dispõe o art. 321 do CPP; não havendo motivos para a prisão preventiva, o juiz pode conceder liberdade provisória com ou sem medida cautelar diversa da prisão, o que inclui a fiança” (Sílvio Maciel, Obra citada, p. 191).
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Há, de outro tanto, grande debate sobre o cabimento de liberdade provisória no âmbito da apuração de cogitados crimes de tráfico de drogas (dada a vedação do arbitramento de fiança, quanto a esse conjeturado delito – art. 5º, XLIII, CF).
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Abstraídas maiores considerações, todavia, é fato que, quando menos em situações tópicas, isso deve ser confrontado com o cabimento de penas alternativas (dada a inconstitucionalidade do art. 44, lei 11.343, reconhecida pelo STF no HC 97.256).
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Ora, quando presentes sinais de uma cotigada aplicação da causa de redução do art. 33, §4º, lei 11.343, não há lógica em manter alguém preso no curso da arguição/apuração criminal. Afinal de contas, a medida cautelar não pode ser mais gravosa do que eventual sentença (observe-se: manter alguém preso durante toda a instrução, por conta da inafiançabilidade constitucional, para, no caso de eventual condenação, aplicar-lhe medidas alternativas). Daí que, quando menos, nos casos de pouca quantidade ou conforme a natureza do entorpecente apreendido, a liberdade provisória deve ser considerada cabível.
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De outro tanto, em que pese a redação do art. 5º, XLIII, CF, deve-se privilegiar o respeito ao ‘estado de inocência’, a fim de que não se dê vidas ao triste aforismo de Carpzov, referido acima. A restrição de direitos fundamentais não pode ser calcada apenas na qualidade das suspeitas. No curso de um processo, a liberdade de alguém apenas pode ser restringida (e a restrição apenas pode ser mantida) quando isso for realmente indispensável. Do contrário, haverá SIMPLES ANTECIPAÇÃO DE PENA…
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Concordo, ademais, com o brilhante voto do Min. Sepúvelda Pertence, apresentado no âmbito do HC 80.717/SP – voto vencido -, quando afirma que a prisão preventiva não pode ser decretada tão somente por conta da gravidade das suspeitas. Gravidade das suspeitas, enfatizo, porquanto a certeza quanto à ocorrência do crime ou da sua autoria dependem de uma instrução realmente adequada, sob contraditório e ampla defesa. E, ainda assim, não raras vezes há erros judiciários, como sabido por todos (daí a importância da revisão pro libertatis).
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Ou seja, não basta a gravidade da desconfiança para que a liberdade de alguém seja tolhida. Por esses dias, alguém suspeitou que uma mãe estivesse colocando cocaína na mamadeira da filha… E isso bastou para que fosse encaminhada às masmorras modernas… Tempos depois, descobriu-se que se cuidava de mera conjetura…, mas já era tarde para resgatar a dignidade de quem foi preso.
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Veja que não estou falando de medidas civis. Presente fundada suspeita, pode-se, em alguns casos, aplicar mecanismos de tutela de menores. Deve-se ter em conta, todavia, a GRANDE VIOLÊNCIA envolvida em tudo isso; uma violência imensa quando se pensa em mandar alguém para as jaulas, sem que as suspeitas tenham sido efetivamente apreciadas SOB DEVIDO PROCESSO.
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PODERIA ME ALONGAR UM POUCO MAIS. TODAVIA, JÁ ESCREVI MUITO. Disso tudo, apenas extraio uma conclusão. É preferível FALAR EM RESPEITO AO ESTADO DE INOCÊNCIA, AO INVÉS DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Cuida-se de REGRA DE TRATAMENTO, já que NINGUÉM pode ser tratado como culpado sem que haja, antes, uma sentença condenatória TRANSITADA EM JULGADO, e prolatada sob devido processo (efetivo devido processo).
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Por esses dias, o juiz do Tribunal do Júri do Rio de Janeiro dizia, às escâncaras, que – segundo a sua opinião – o problema do Brasil seria justamente a Constituição. Afinal de contas, ele questionava, como é que ele não poderia antecipar a aplicação das penas? Em um país com tamanha impunidade? – ele complementava…
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O problema é que – a vingar essa lógica – ficaremos todos reféns das boas ou más vontades daqueles que devem servir o povo. Ficaremos todos reféns daqueles que, com boa ou má intenção, podem se encontrar cegos pelos holofotes, pelo apelo da mídia e pela cobrança social por punição rápida, mesmo que ao desabrigo de um processo realmente devido.
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Concordo, pois, com o insigne Dr. Aury Lopes Jr. quando questiona quem pode nos proteger daqueles que dizem nos proteger? Quem pode nos proteger daqueles que limitam a nossa liberdade pretensamente em nosso benefício? Somos adultos e autônomos… O mundo é realmente violento e há muitos crimes, não se discute. Mas o maior dos perigos é o crime de Estado, aquele que cerceia liberdades ao líbito do poderoso de ocasião.
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FAÇO, POIS, UMA ODE AO RESPEITO AO ESTADO DE INOCÊNCIA, em uma terra em que infelizmente há muita desídia, muita difamação, muita passionalidade, muito desvio de finalidade. Carecemos de reformas processuais? Sem dúvida alguma. Não acho correto que um processo perdure por decênios. Mas isso deve ser feito COM O IRRESTRITO RESPEITO às garantias de um processo realmente escorreito e justo.
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Quem conseguiu ler até aqui, parabéns. Sei que sou prolixo e chato. Mas, quanto ao tema, infelizmente devemos GRITAR a fim de que não se implante uma espécie de processo fast-food, ao estilo ‘foi investigado, está preso!’… Precisamos lutar para que as lições de CANOTILHO e VITAL MOREIRA sejam realmente respeitadas em solo brasileiro. É isso…

Brasil: Fábrica de teorias condenatórias

Quando um juiz assume o papel de promotor de justiça em flagrante infração às regras mínimas que regem a atuação de magistrados em estados democráticos de direito; quando a ausência de prova transforma-se em “prova de destruição ou ocultação de provas”; quando as pessoas são previamente condenadas por convicção; quando há quebra do direito constitucional de acesso à informação e resguardo do sigilo da fonte -“Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – XIV – é assegurado o acesso à informação e resguardo do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”; quando é conspurcado o direito constitucional da presunção de inocência; quando “Justiceiros e Direitistas” chafurdam no lodaçal e batem boca em público ferindo o decoro e nossos ouvidos, resta-nos exigir desses senhores: compostura!

Compartilho abaixo texto, como sempre preciso e elegante, do amigo de Facebook Flávio Antônio da Cruz. O título, a foto e a introdução são de minha autoria. O autor do texto compartilhado ainda perde o seu precioso tempo discutindo o atual estado de coisas no Brasil. Eu, curto e grosso, não tenho dúvidas em afirmar: caímos no precipício, no estado de exceção, antes sutil, agora escancarado.

Paulo Martins

Segundo Karl Popper, determinadas asserções são verificacionistas. Isso significa que são afirmações vagas, ambíguas, porosas, suscetíveis de se amoldarem a qualquer conjunto de fatos, mediante remendos ad hoc. Essa é a diferença básica entre astrologia e astronomia…. A astrologia profetiza que, no próximo ano, algum artista famoso morrerá. Não diz quem, não precisa a data, não diz a causa. Apenas afirma, de modo vago, algo altamente provável… A astronomia preocupa-se com a precessão do periélio de Mercúrio, elabora cálculos, busca causas e faz prognósticos com elevado grau de acurácia a respeito de eventos futuros… Urbain Le Verrier profetizou a descoberta de Netuno – por décadas, chamado de planeta de Le Verrier – justamente por meio da aplicação das equações newtonianas… Claro que ele cometeu o equívoco de imaginar que a precessão do periélio de Mercúrio seria explicada pela pretensa existência de Vulcano, o planeta imaginário (Le Verrier defrontou-se com um problema que apenas seria solucionado com a teoria da relatividade geral de Einstein, quase um século depois)… De modo semelhante, Gauss calculou a órbita de Ceres, com elevada precisão, dispondo apenas dos dados de Tycho Brahe e seu elevado conhecimento de matrizes… Bom, o fato é que o verificacionismo aproxima-se da paranoia. Como dissuadir alguém de que a sua teoria da conspiração não corresponde à realidade dos fatos? Qualquer afirmação que o interlocutor empreenda pode ser empregada como mais uma prova de que, na verdade, haveria um grande complô…. O processo penal também pode ser verificacionista… A autoridade manda empreender uma busca e apreensão. Caso a prova do pretenso delito seja obtida, voilà: confirma-se o que se julga saber… Caso a prova do pretenso delito não seja localizada, isso pode se converter na ‘prova’ de que o suspeito a destruiu… A ausência de prova pode se converter em simples ‘prova da ausência’… e, com isso, se imaginar uma pretensa obstrução à justiça… e, com isso, a demonstração do cogitado delito… Afinal de contas, alguém apenas destruiria provas tendo interesse em impedir a apuração… Enfim, dado que o verificacionismo é muito frequente – basta ler qualquer jornal para se perceber isso -, é fato que, não raro, as pessoas podem interpretar qualquer evento como a prova cabal daquilo que imaginam saber… O verificacionismo guarda certo liame, pois, com aquela tentativa – presente em muitos discursos – de se promover uma leitura do mundo a partir de uma chave única de decodificação das relações humanas…, como se houvesse algum código (chave mestra) que conferisse sentido a tudo o mais… O verificacionista está convencido… e, com isso, qualquer elemento – mesmo aqueles que evidenciem que a convicção é equivocada – pode se converter em instrumento de mera confirmação do que acredita saber… Confrontado com fósseis de dinossauros, o criacionista responde que se trata de um mero teste de fé…, ossos deixados na Terra para testar a crença dos fiéis… Dizia Popper que, se a teoria for refutada pelos fatos, abandona-se a teoria e se fica com os fatos. Melhor seria dizer: se a teoria for refutada pelas provas dos fatos – já que não lidamos diretamente com ‘fatos’ , em si, mas com a sua demonstração -, abandona-se a teoria…. Confia-se no mapa… mas, se o terreno destoar do mapa, confia-se no terreno…, com o perdão do truísmo. Por questões de regras democráticas para a solução de non liquet probatório, a ausência de prova não pode se converter, de forma automática, em ‘prova da destruição da prova’…. A regra democrática é a de que todo suspeito faz jus ao respeito ao estado de inocência, cabendo a quem acusa apresentar as provas – efetivas, reais – da sua responsabilidade penal… Quando a ausência de prova se converte em prova da destruição das provas… tem-se, na ponta, verdadeiro círculo vicioso argumentativo… Talvez seja por isso que os alemães denominam, com certa dose de razão, os círculos viciosos de círculos diabólicos (Teufelskreis…).